褚玮海

（浙江飞黄律师事务所 浙江 宁波 315040）

摘要：我国的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的49条虽然规定了惩罚性赔偿制度，但是王海知假买假案例折射出这种制度具有确定性的弊端，从而影响该制度的使用功能发挥。站在比较法的角度，我们应该厘清惩罚性赔偿制度的不确定性的特征，并将这种不确定性的特征融入到我国的惩罚性赔偿制度中，才是完善该制度的应有的举措。

关键词：惩罚性赔偿；确定性；不确定性

一、王海知假买假案折射出《消法》惩罚性赔偿的制度缺陷

（一）案情介绍

1995年春天,山东某厂的年轻业务员王海来北京出差。他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书。他为消费者保护法第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性,他来到隆福大厦,见到一种标明“日本制造”,单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货,便买了一副,找到索尼公司驻京办事处。经证实为假货后,他返回隆福大厦,又买了10副相同的耳机,然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元,但拒绝对后10副给予任何赔偿,理由是,他是“知假买假”,“钻法律的空子”。王海感到愤怒。他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益,因而决心继续战斗。同年秋天,王海再度来京。他光顾了多家商店,购买了他认为是假货的商品,经证实后便向商家要求加倍赔偿。多数商店满足了他的要求,但也有少数加以拒绝。

（二）王海事件折射出惩罚性赔偿制度的弊端

王海事件所引起的理论界的轰动和争议，为我国法学理论界带来了独立观察惩罚性赔偿制度的机会。实际上，除了王海打假案以外，耿某诉南京中央商场案、何山诉乐万达商行案、薛萍诉北京燕莎友谊商城案等一系列案例，都体现出了一个相同的特征：消费者知假买假，利用双倍赔偿原则为自己谋利。在王海打假案里，这种确定性的存在是确定无疑的，同样我们可以获知，正是由于惩罚性赔偿的确定性为这类事件的产生提供了至少两个方面的动机：

第一，由于惩罚性赔偿相对于补偿性赔偿部分其比率是固定的两倍，使得王海可以事先计算出将会得到的赔偿额，当其认为有利可图时，再通过大数量的购入以实现更高额的获利；

第二，对于认定惩罚性赔偿以及确定赔偿数额的因素过于简单和确定，使得惩罚性赔偿的适用非常公式化。

（三）剖析惩罚性赔偿确定性的不利

从王海知假买假案例中,我们可以发现：无论是惩罚性赔偿的发动方，还是它的受动方，都可以利用我国这一机制的纰漏来规避该条款,甚至利用这项制度为自己牟利。虽然有学者认为王海利用打假为自己谋利的行为,正是我国消费者权益保护法订立的初衷,达到了调动民间的力量以弥补司法力量的不足的效果，但是我们应当要看到，这个法条的设计过于的简单，在使用时效上存在着很大的暂时性却也是不争的事实，而当这种惩罚性赔偿的启动不是在多种因素的综合考虑下所作出的慎重的决定，而只是一种自动售货机似的简单适用时，这种制度从长远看是会出现很多的问题,“如果诉讼成为权利的来源，人们当然会趋之若鹜。”而这种诉讼资源的滥用在我国的惩罚性赔偿制度得到了反映，我们认为这样的制度设计是不成功的，其破坏了法律的公正形象，最终只会导致该制度应有作用的丧失。

二、不确定性是惩罚性赔偿制度的魅力特征

英美法上传统理论认为惩罚性赔偿法律制度的目的有两个，即惩罚和威慑。英美法系中很多关于惩罚性赔偿的案件的裁决都体现了这一点。如在1987年Laye诉Mount案的裁决中，法官指出：“惩罚性赔偿的目的不是补偿原告，而是惩罚被告。”在1987年的Neal诉Farmers案中，法官就认为惩罚赔偿的确定要以惩罚和威慑的需要而定 。

三、我国《消法》对惩罚性赔偿制度之不确定性的回应

我国的《消法》在立法上，对惩罚性赔偿制度的不确定性的特点存在一些偏差，这使得中国的惩罚性赔偿作为一项制度建设还有诸多需要完善的地方。笔者建议如下：

（一）取消双倍罚则，代之以更加灵活的比例阀域并加以一定的上限规定

绝对的不确定是与法治的理念相违背的，也不是我们适用惩罚性赔偿的初衷，再加上我国的法治建设才刚刚起步，这种过与灵活性的做法与我国的社会大环境是不符的。当前的问题是，我们需要克服的是一种绝对的僵化，而一个如2－5这样的灵活的比例并加上一定的金额限制，会使我们应对更多的来自生活的诉求，并又不至于被滥用。

（二）建立集团诉讼制度，减少诉讼成本

现代侵权责任的发生往往伴随着受害人的大面积铺开，而其中履行偏差的比例即使不大也会因为基数的庞大，而会使很多受害者没有得到合理的救济，使致害人获得一种更大隐性的收益。面对这种情形，要防止社会不公的产生，集团诉讼这种诉讼制度是很有借鉴意义的。集团诉讼最大的优势是诉讼成本的最小化，美国惩罚性赔偿的启动往往是由律师牵头，各受害人则采取签字登记的方法，由律师为其申张权利。而律师往往承担其中的所有诉讼费用，受害人由于诉讼成本的免除乐意参加诉讼，而当惩罚性赔偿启动成功以后，律师的获益也是颇为丰厚的，所以这对于双方而言是一个双赢的结果。

(三) 增大法官的自由裁量权

“惩罚性赔偿的本质特征决定了该类赔偿数额的不确定性,因此不宜用一个固定的标准或数额来限定,代之以赋予法院一定的自由裁量权。”惩罚性赔偿不确定性的特征必然要求法官自由裁量权的扩大，即使规定了比例的阀域，仍会要求法官对于适用什么比例以及是否要启动惩罚性赔偿等问题上要求已有一定的自由裁量权。而在我国对于法官自由裁量权的扩大，学界还是持一种谨慎的态度，这需要我们不断扩宽对于法官的信任程度。“如果对法官的信任感很低，则法官对随机应变的灵活作出决定就会有更多的顾虑。”对于惩罚性赔偿这种本身便带有很大争议的制度，对其适用如果没有对法官足够的信任，很容易使法官们陷入道德上的窘境，承受很大的社会压力。这要求惩罚性赔偿在程序上有一些特别的设计来缓解法官这种道德上的压力。