董旭源

               郑州大学法学院 河南郑州 450001

内容摘要：关于侵犯商业秘密罪的罪过形式争议颇多，争议最大的就是关于间接侵犯商业秘密行为的主观方面是否包含过失,核心是对刑法第219条第2款规定的“应知”的含义的理解，笔者拟从实然和应然两个角度对该问题进行考察，认为现行刑法“侵犯商业秘密罪”中的“应知”是过失之意，但并不合理，从刑法条文逻辑、刑法谦抑性等方面来阐述本罪应当排斥过失罪过的原因，进一步说明侵犯商业秘密罪的主观方面的合理形态应当是故意。

关键词：侵犯商业秘密罪；主观方面；应知；明知；应当预见

    迄今为止，中国加入WTO已经十二个年头，逐渐融入了世界贸易体系之中。在商业秘密保护和救济领域，存在着《反不正当竞争法》《合同法》《公司法》《刑法》等法律的不同层次的保护和不同程度的救济，其中，《刑法》作为使用刑罚来维护公民合法权利的最后一道屏障，从总体上来说有力地打击了侵犯商业秘密犯罪，但在具体认定侵犯商业秘密刑事案件中还存在着诸多疑问，其中本罪的主观方面就争议很大，笔者拟就此做一探究分析，求教于方家。

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者是其他不正当竞争手段侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。^[1][1]我国现行刑法第219条具体规定了四种侵犯商业秘密的行为方式，即（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。在学界，通常将前三种行为方式称为直接侵犯商业秘密行为，最后一种行为方式称为间接侵犯商业秘密行为，针对支配前三种行为方式的罪过心理认定为故意没有疑问，但对于第四种行为方式即第三人获取、使用或者披露他人商业秘密行为的主观方面的认定存在分歧，有的学者认为现行法律只规定了故意，而有的学者认为还规定了过失，但需要改进，下面笔者从该法条的实然和应然两个角度阐述自己的一些思考。

、一、关于刑法第219条第二款“应知”的理解。

众多学者针对间接侵犯商业秘密的罪过产生争议就是源于对刑法第219条第二款“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”中“应知”表述的认识。有学者认为，此处“应知”应当理解为明知的表现形式之一，是属于一种推定的故意，但笔者认为此处的“应知”和认定疏忽大意过失犯罪中的认识因素“应当预见”的含义相同，罪过属于疏忽大意的过失，所以认为在侵犯商业秘密罪的条文表述中是存在过失的。现分析阐述如下：

认为本罪“应知”之意为故意的学者从维护刑法规范的合理性角度出发来论证本罪“应知”的含义本就是故意，提出的最为有力的证据就是相关司法解释中的规定，比如1992 年两高公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“如何认定窝赃、销赃罪”这样表述：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”显然，该解释指出“明知”是由“知道”和“应当知道”构成的。此外，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“ 具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的‘明知’：(一) 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二) 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的”等，还有许多诸如 《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等均表达了“应当知道”是“明知”的应有之意。似乎此时结论很明显，即在司法实践中，司法机关对此问题的态度是，“应知”就是“明知”的含义，主观罪过是故意。但是在本问题上，一方面，这些司法解释中的“应当知道”和本罪的“应知”的含义真的等同吗？另一方面，且认为司法解释中的“应当知道”和刑法典中的“应知”含义相同，但正如另外一些学者指出的那样，将“应知”理解为一种故意是有条件的，即“应排除行为人应当知道而确实因疏忽大意的过失而不知或者因客观情况不可能知道的情形”，但从法条的字面规定上显然是不能排除的，且从逻辑关系上说，“应知”本身即表明行为人确实是不知的，若实际已经知道，就属于明知而没有必要规定“应知”了。^[2][2]下面详细谈谈笔者的看法。

笔者认为司法解释中的“应当知道”和刑法典中的“应知”所表达的含义并不一样，这些司法解释将“明知”的含义认为是“知道或者应当知道”并规定具备某种证据就可以证明行为人“应当知道”的意图在于，在证据上形成司法机关认定行为人内心是否明知的证明标准，应当注意，这是不同于作为行为人罪过心里事实的“明知”的。对于前者而言，司法机关只要拥有充分证据认定行为人是“应当知道”的,就能说明行为人具备了刑法规定的“明知”，也即相关司法解释中的“应当知道”的证明过程就是司法机关认定行为人是“明知”的心里事实的可能性的证明过程，而对于后者刑法典中的“明知”则不是一种证明标准或者证明过程而是一种对罪过心理事实的描述，所以不可将司法解释规定属于刑事证明标准的“应当知道”与刑法典规定的“应知”相混淆。换句话说， 司法解释中的“应当知道”是从行为人意识之外来认定行为人心理态度的标准 , 刑法典中的“明知”是行为人意识之内的心理态度本身。“认定心理态度的标准”决不是“心理态度本身”。^[3][3] 所以，司法解释中的“应当知道”和刑法典中的“应知”性质不同，笔者认为，本罪的“应知”是心理态度本身,而非证明标准。但是，作为心里事实的“应知”是故意还是过失呢？笔者认为是过失。从实然角度看，刑法将“应知”与“明知”并列,如果“应知”的含义是“故意”也即“明知”的应有之意,那么作为心理事实是故意的“应知”与同样作为心里事实是故意的“明知”相并列是不合逻辑的，有语义重复之嫌。况且，将其理解为“故意”的话，在证据上对推定故意的证明程度和标准不易把握，似乎在一定程度上又丧失了推定作用。所以，本罪中的“应知”应当是“应当预见因疏忽大意而没有预见”的过失。以上是从实然角度的分析，但不可否认，本罪间接侵犯商业秘密行为有过失的罪过形态是不合理的，需要刑法的进一步改进和完善。

、二、侵犯商业秘密罪的主观方面应当排除过失。

    不同学者对刑法第二百一十九条第二款中“应知”的含义认识虽有不同，但对侵犯商业秘密罪主观方面的应然状态应是故意的认识则是统一的。对此，笔者持赞同态度，理由如下：

第一，过失违背刑法条文逻辑，有违罪刑相当原则。根据刑法条文的意思，前三种直接侵犯商业秘密行为是排斥过失的，认为过失地直接侵犯商业秘密并不构成本罪，但是如果将过失作为第四种行为的主观方面之一，就可以理解为过失地间接侵犯商业秘密行为构成本罪，二者从社会危害性衡量，无疑后者的社会危害性小但却构成了犯罪，这是违背罪刑相当原则的，也不符合刑法条文的逻辑，因此间接侵犯商业秘密行为的主观方面不应当包括过失。

第二，刑法的谦抑性要求该罪主观方面只能是故意。“慎刑”是我国有史以来的优良传统，刑罚如两刃之剑，用之不当则国家和个人两受其害。刑法以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外。刑法的救济与其他救济方式是存在先后顺序的，基于刑法制裁手段的严厉性，由刑法制裁的时机应当具有最后性、效果具有保障性，亦即在民法、行政法、经济法等都不能较好的调整该法律关系时才应该由刑法来制裁，如淡化这样的救济顺序恐有滥刑之嫌。在保护商业秘密方面，我国法律有多种保护方式，诸如《反不正当竞争法》《刑法》等，因为事前双方通过意思自治的民事行为均能对权利义务及违约责任有合理预见，分配合理负担，所以即使出现过失侵犯商业秘密行为，民事法律等足以有力地规范行为人的行为，使因过失侵犯商业秘密哪怕是造成了重大损失的行为受到经济惩罚并也能为受害人提供充分合理的救济，填补受害人的损失，而无需刑罚。

第三，从该法条的位置来看，本罪规定在刑法典第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪中，表明知识产权是该类犯罪的同类客体。在该节其他犯罪如假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等六种犯罪，其主观罪过都是故意。因此从法律条文之间协调统一来看，本罪的主观罪过应当是故意而排除过失。

最后，商业秘密特点客观上要求排除过失。商业秘密一般是指不为公众所知悉、能给权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如果将过失纳入该罪的主观方面，那么进入司法程序后，由于公权力的介入，会在客观上增加泄露商业秘密的可能性，并不利于保护权利人的权利。

综上，笔者认为现行刑法对侵犯商业秘密罪的主观方面尤其是间接侵犯商业秘密行为的主观方面的规定是包含过失的，但这并不合理，应当排除过失，这需要通过刑法的修改使之进一步完善。

参考文献

[1] 曲新久主编：《刑法学（第四版）》，中国政法大学出版社2011年版，第385页。

[2] 李富友：《侵犯商业秘密的罪过形式探讨》，《现代法学》2003年第2期。

[3] 邵维国、朴宗根：《中外侵犯商业秘密罪主观方面立法比较研究》，大连海事大学学报（社会科学版）2006年9月第5卷第3期。